本文作者:linbin123456

酉陽華茂2022年債權轉讓項目(破產重整中的債轉股)

linbin123456 2022-11-24 279
酉陽華茂2022年債權轉讓項目(破產重整中的債轉股)摘要: 王彬 目 錄一、上市公司破產重整業務市場概況二、上市公司破產重整業務流程(一)上市公司重整申請(二)破產申請法院受理階段(三)成立破產管理人階段(四)債權申報階段(五)債權核查確認...
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王彬

目 錄

一、上市公司破產重整業務市場概況

二、上市公司破產重整業務流程

(一)上市公司重整申請

(二)破產申請法院受理階段

(三)成立破產管理人階段

(四)債權申報階段

(五)債權核查確認階段

(六)債權人會議組織階段

(七)重整階段

(八)重整執行監督階段

三、上市公司破產重整業務投資思路

(一)權益投資之資本公積轉增股票投資

(二)債項投資之共益債投資

附錄酉陽華茂2022年債權轉讓項目:負險不彬相關研究鏈接

一、上市公司破產重整業務市場概況

自2007年《企業破產法》實施以來酉陽華茂2022年債權轉讓項目,截止到2021年12月末酉陽華茂2022年債權轉讓項目,先后有近90家上市公司進行破產重整,其中絕大多數成功執行。2020 年以來,上市公司破產重整數量顯著增加。

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上市公司破產重整所用時間逐年縮短,主要是因為預重整制度酉陽華茂2022年債權轉讓項目的推廣,以及2012年以來規定法院受理重整需要以證監會和最高法走完會上流程為前提。

由此重整期間是從法院裁定受理起算,因此受理越晚,6個月加標債 3個月的期限就會越寬松,但從保殼角度,需要在年底前由法院裁定通過重整計劃,使凈資產為正,因此受理也不宜過晚。

出資人權益調整在所有案例中均有運用,主要是原股東將資本公積轉增股本無償讓渡,以換取償債資源。債權調整的手段逐漸豐富,早期以現金打折清償為主,隨后以股抵債得到較大程度的推廣,如今債權展期也有較大的市場適用空間:

在模擬破產清算狀態下,上市公司普通債權人平均清償率為13.07%。破產重整程序下預計的平均實際受償率約 39.62%,比破產清算狀態下提升約26.55個百分點。普通債權人的名義受償率(以股抵債被視為100%)呈現明顯上升的趨勢,一方面是債權人對以股抵債的接受程度不斷提高,另一方面則是留債的使用比例越來越高。

資本公積轉增股本的比例相對靈活,由管理人根據實際情況制定。如資本公積科目不足,可以通過大股東捐贈(ST撫鋼)或者債權人放棄債權(*ST中絨)等方式增加資本公積。自重慶鋼鐵(2017)案例起,重整上市公司普遍向交易所申請對除權公式進行調整,或直接主張不除權。原因在于,破產重整中的資本公積轉增不同于一般的“高送轉”,它不向原股東分配,而是向投資人有償轉讓,或向債權人有償抵債,并不存在使所有者權益增加幅度明顯低于股本增加幅度的情形。

二、上市公司破產重整業務流程

(一)上市公司重整申請

省政府支持申請

省級人民政府向證監會出具支持上市公司進行重整的函,證監會作出無異議復函并抄送最高人民法院

省級人民政府向證監會出具相關函件所需的時間沒有統一標準,取決于地方政府內部工作流程及其對上市公司進行重整的支持態度

司法機關逐級上報

債權人向有管轄權的中級人民法院提出上市公司重整申請及相關證據材料,中級人民法院經審查后同意受理的,逐級報請省高級人民法院和最高人民法院予以批準

高院批準

最高人民法院收到證監會的無異議復函及省高級人民法院的請示報告后,認為重整申請符合相關法律規定的,批準中級人民法院受理

(二)破產申請法院受理階段

確定對象

法律規定:《企業破產法》第2條、第7條

1、企業法人不能清償到期債務,并且資產不足以清償全部債務或明顯缺乏清償能力的,依照《企業破產法》規定清理債務,企業法人有上述規定情形,或者有明顯喪失清償能力可能的,可以依照《企業破產法》規定進行重整

2、債務人有上述情形,可以向人民法院提出重整、和解和破產清算申請,債務人不能清償到期債務,債權人可以向人民法院提出對債務人進行破產清算和破產重整的申請,企業法人已經解散但未清算或未清算完畢,資產不足以清償債務的,依法負責清算責任的人應當向人民法院申請破產清算

向法院提出破產

法律規定:《企業破產法》第8條;《破產法司法解釋(一)》第2、3、4條

酉陽華茂2022年債權轉讓項目(破產重整中的債轉股)

申請破產條件:

一是企業法人

二是不能清償到期債務

三是資產不足以清償全部債務或明顯缺乏清償能力(應以中介機構出具的審計報告、資產評估報告為準。抑或債務人資產大于負債,但資金嚴重不足或財產不能變現無法償債,或法定代表人下落不明且無其酉陽華茂2022年債權轉讓項目他相關人員負責管理財產,或法院強執無法清償債務,或長期虧損無法清償債務,或債務喪失償債能力)

申請破產材料

債權人申請債務人破產的材料:

一是破產申請書(含申請人/被申請人基本情況,申請目的,申請的事實和理由,人民法院的要求事項等)

一是債權的性質和數額

二是債權有無財產擔保,如有擔保的,還應提供相應的證據

三是債務人不能清償到期債務并明顯缺乏清償能力的證據

四是其他材料(其他地方或對債權人申請破產要求提交材料包括債權人與債務人的主體資格證明;債權發生的事實及債權性質、數額、有無擔保、并附證據;債務人不能清償到期債務的證據)

五是申請債務人破產重整的,應當提交重整的必要性和可行性報告

債務人申請破產材料:

一是破產申請書(含申請人/被申請人基本情況,申請目的,申請的事實和理由,人民法院的要求事項等)

二是債務人自身財務狀況說明(含有形資產、無形資產、對外投資情況,資金賬戶情況等)

三是債務清冊(列明債權人名稱、住所、聯系方式、債權數額、有無擔保、債權形成時間和被催討情況)

四是債權清冊(列明債務人的債務名稱、住所、聯系方式、債權數額、有無擔保、債權形成時間和催討償還情況)

五是有關財務會計報告

六是職工安置預案以及職工工資支付和社會保險費用的繳納情況(含職工補償方案,如為國企應列明擬安置員工的基本情況,安置障礙及主要解決方案;五險一金繳交情況和工資情況)

七是其他材料(根據各地要求,可能會要求出具債務人主體資格證明;債務人股東會、董事會、職代會等出具的同意破產申請的文件。如為國企,還應出具履行出資人職責的機構同意申請破產的文件;債務人法定代表人或主要負責人、董監高等人名單、聯系方式;債務人涉及的訴訟、仲裁及執行情況)

八是如果債務人為國家出資企業的,應提交企業工會或職工代表大會對企業申請破產的意見

九是債務人申請重整的,應提交重整的必要性和可行性評估報告

十是債務人申請和解的,應提交和解協議草案

負有清算責任的人申請破產

1、企業法人已解散但未清算或未清算完畢,資產不足以清償債務的,依法負有清算責任的人應當向人民法院申請破產清算

2、部分法院還要求提交指定材料(含債務人主體資格證明,清算責任人基本情況及清算組成立文件、債務人解散的證明材料;如債務人還未清算提交資產不至于清償全部債務的財務報告,債務人已經清算提交資產不足以支付全部債務的清算報告;債務清冊;債權清冊;債務人涉及的訴訟仲裁及執行情況;企業職工安置情況及五險一金繳交情況)

破產法院的管轄

法律規定:《企業破產法》第3、10條;《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第1、2、3條;《民事訴訟法》第36、37條

一是破產案件由債務人住所地人民法院管轄,債務人住所地是債務人主要辦事機構所在地。債務人沒有辦事機構的,由其注冊地人民法院負責管轄

二是在債權人提出破產申請的情況下,債務人自收到人民法院通知之日起7日內向人民法院提出管轄權異議

三是基層人民法院一般管轄縣、縣級市或區的工商行政管理機關核準登記企業的破產案件,中級人民法院一般管轄地區、地級市以上的工商行政管理機關核準登記企業的破產案件,納入國家計劃調整的企業破產案件,由中級人民法院管轄

四是上級人民法院審理下級人民法院管轄的企業破產案件,或將本院管轄的企業破產案件交由上級人民法院審理的,依照民事訴訟法相關規定辦理

法院受理破產申請

法律規定:《企業破產法》第8條

破產申請書應載明的事項:

一是申請人、被申請人基本情況

二是申請目的

三是申請的事實和理由

四是人民法院認為應當載明的其他事項

法院受理情況(時效)

法律規定:《企業破產法》第10條

一是債權人申請破產,人民法院應當在收到破產申請后5日內通知債務人,向債務人送達破產申請書及申請材料的副本,債務人如對債權人的申請有異議的,應當在收到人民法院通知后7日內向人民法院提出。債務人對申請有異議的,可以就申請破產的債權的真實性,債務人是否不能清償到期債務等向人民法院提出,并提交相關的證據材料。人民法院對債務人的異議進行審查后,應當自異議期滿之日起10日內做不予受理破產申請或者受理破產申請的裁定。人民法院不予受理破產申請的,應當做出書面裁定,并說明不予受理的理由,由此可知,債權人申請破產的,人民法院審查的期限為22日;

需要注意的是,關于向債務人送達破產申請的有關材料,債務人下落不明的,可以向債務人股東、開辦人、履行出資義務人或實控人送達;債務人的股東、開辦人、履行出資義務的人或實際控制人下落不靈的,可以在受理破產申請的公告中一并送達

二是債務人及負有清算責任的人申請破產的,人民法院收到破產申請材料后,應在15日內裁定是否受理,如人民法院認為債務人向人民法院提交的破產申請材料不符合《企業破產法》及有關法律的規定而要求債務人補充提交材料的,則15日內裁定是否受理的期限應當自該補充提交材料提交完畢時開始計算,也就是說,對債務人、負有清算責任的人申請破產的,人民法院決定是否受理的審查期限為15日

三是特殊情況的處理。如遇到特殊情況,經上級人民法院批準,人民法院裁定受理的期限可延長到15日,即如果是債權人申請破產,人民法院審查的最長期限為37日,如是債務人,負有清算責任人的申請批次,人民發運審查的最長期限為30日

法院受理情況(提交材料的處理)

法律規定:《破產法解釋(一)》第7條、第9條;《企業破產法》第10條

1、《破產法解釋(一)》第七條規定,人民法院收到破產申請時,應當向申請人出具收到申請及所附證據的書面憑證,人民法院收到破產申請后應當及時對申請人的主體資格、債務人的主體資格和破產原因,以及有關材料和證據等進行審查,并依據破產企業法第10條的規定作出是否受理,人民法院認為申請人應當補充、補正相關材料的,應當自收到破申請之日起五日告知申請人。當事人補充、補正相關材料的期限不計入期限

2、《破產法司法解釋(一)》第九條規定,申請人向人民法院提出破產申請,人民法院未接收到期申請,或者未按照《破產法司法解釋(一)》第七條規定執行的,申請人可以向上一級人民法院提出破產申請,上一級人民法院接到破產申請后,應當責令下級人民法院依法審查并及時作出是否受理的裁定,下級人民法院仍不作出是否受理裁定的,上一級人民法院可以徑行作出裁定,上一級人民法院裁定受理破產申請的,可以同時指令下級人民法院審理該案件

法院受理情況(破產申請送達)

法律規定:《企業破產法》第10、11、127條

一是人民法院受理破產申請的,應當自裁定做出之日起五日內送達申請人,債權人提出申請的,人民法院應當自裁定做出之日起五日內送達債務人,債務人應當自裁定收到之日起十五日內,向人民法院提交財產狀況說明,債務清冊、債權清冊,有關財務會計報告以及職工工資的支付和社會保險費用的繳納情況

二是債務人拒絕向人民法院提交相關材料,或者向人民法院提交材料不真實的,根據《企業破產法》第127條規定,人民法院可以對直接責任人依法處以罰款

法院受理情況(不予受理或駁回裁定的上訴)

法律規定:《企業破產法》第2、12條

一是《企業破產法》第12條規定,人民法院裁定不受理破產申請的,應當自裁定做出之日起5日內送達申請人并說明理由,申請人對裁定不服的,可以自裁定送達之日起十日內向上一級人民法院提起上訴

二是人民法院受理破產申請后至破產宣告前,經審查發現債務人不符合破產法第二條規定的情形的,可以裁定駁回申請。申請人對裁定不服的,可以自裁定送達之日起十日內向上一級人民法院提起上訴

(三)成立破產管理人階段

管理人的指定

法律規定:《企業破產法》第13條,19條,22條,24條,133條;最高人民法院《關于審理企業破產案件制定管理人的規定》第9、16、20、21、22、23、24、26條

一是管理人成立的時間。我國《企業破產法》第13條規定,人民法院裁定受理破產申請的,應當同時指定管理人

二是可以擔任管理人的主體。根據我國《企業破產法》第24條第1、2款規定,管理人可以由有關部門,機構的人員組成的清算組或依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構擔任,人民法院根據債務人的實際情況,可以在征詢有關社會中介機構的意見后,指定該機構具備相關專業知識并取得執業資格的人員擔任管理人

A. 指定清算組擔任管理人。最高人民法院《關于審理企業破產案件指定管理人的規定》第18條規定,破產受理前已成立清算組,清算組成立時間必須早于破產申請受理的時間;《破產法》實施以前,已經列入國務院《全國企業兼并破產和職工再就業工作計劃》的政策性破產;《銀行法》、《保險法》等其他法律規定企業破產時成立清算組;破產影響較大等人民法院認為有必要時

B. 社會中介機構擔任管理人。最高人民法院《關于審理企業破產案件指定管理人的規定》第16條的規定:受理法院應在管理人名冊中選擇;根據最高人民法院《關于審理企業破產案件指定管理人的規定》第20、21、22條規定,可采取輪候、抽簽、搖號等隨機方式,對于商業銀行、證券公司、保險公司等金融機構或者在全國范圍內有重大影響,法律關系復雜、債務人財產分散的企業破產案件,人民法院可以采取公告的方式,邀請編入各地人民法院管理人名冊中的社會機構參與競爭,從參與競爭的社會中介機構不得少于3家,采取競爭方式制定指定管理人的,人民法院應當成立專門的評審委員會,評審委員會應當結合案件的特點,綜合考量社會中介機構的專業水準、經驗、機構規模、初步報價等因素,從參與競爭的社會中介機構中擇優指定管理人,被指定為管理人的社會中介機構應經評審委員會成員1/2以上通過,采取競爭方式指定管理人的,人民法院應當確定1-2名備選社會中介機構,作為需要更換管理人是的接替人員,對于經過行政清理,清算的商業銀行、證券公司、保險公司等金融機構的破產案件,人民法院除指定管理人之外,也可以在金融監督管理機構推薦已經編入管理人名冊的社會中介機構中指定管理人

C. 個人擔任管理人。根據最高人民法院《關于審理企業破產案件指定管理人的規定》,人民法院指定個人擔任管理人,與人民法院指定社會中介就作為管理人,在程序上基本一致,都需要事先編制管理人名冊,再隨機指定,但人民法院指定管理人名冊中的個人為管理人的,限于事實清楚,債權債務關系簡單,債務人財產相對集中的企業破產案件

三是禁止擔任管理人的情形:

《企業破產法》第24條第3款規定,不得擔任管理人的包括因故意犯罪受過刑事處罰;曾被吊銷相關專業執業證書;與本案有利害關系;人民法院認為不宜擔任管理人的其他情形。其中,最高人民法院《關于審理企業破產案件指定管理人的規定》第23條,24條明確,與本案有利害關系包括與債務人、債權人有未了結的債權債務關系;在人民法院受理破產申請前三年內,成為債務人提供相對規定的中介服務;現在是或者在人民法院受理破產申請前三年內曾擔任債務人、債權人的控股股東或實際控制人;現在擔任或在人民法院受理破產申請前三年內曾擔任債務人、債權人的財務顧問、法律顧問;現在擔任或者在人民法院受理破產申請前三年內曾擔任債務人、債權人的董事、監事和高級管理人員;與債權人或債務人的控股股東、董事、監事和高級管理人員存在夫妻、直系血親、三代以內旁系血親或者近姻親關系;其他人民法院認為可能影響其公正、忠實履行管理人職責的情形。最高人民法院《關于審理企業破產案件指定管理人的規定》第9條、26條明確,不宜擔任管理人的情形包括因執業、經營中故意或重大過失行為,受到行政機關、監管機構或行業自律行政處罰或紀律處分之日起未超過3年;因為涉嫌違法行為正被相關部門調查,因不適當履行職務或者拒絕接受人民法院指定等原因,被人民法院從管理人名冊除名之日起未超過3年;缺乏擔任管理人所應具備的專業能力,缺乏承擔民事責任的能力;人民法院認為可能影響履行管理人職責的其他情形,社會中介機構或者個人有重大債務糾紛或者因涉嫌違法行為正被相關部門調查的,人民法院不應指定該社會中介機構或者個人作為破產案件的管理人

管理人的更換

法律規定:《破產企業法》第22條第2款;最高人民法院《關于審理企業破產案件指定管理人的規定》第33條

人民法院可以根據債權人會議的申請或者依職權徑行決定更換管理人,或者更換清算組的成員:

一是機構作為管理人的:根據最高人民法院《關于審理企業破產案件指定管理人的規定》第33條,作為管理人的社會中介機構、清算組成員執業許可證或者營業執照被吊銷或注銷;出現解散、破產事由或者喪失承擔執業責任風險的能力;與本案具有利害關系;履行職務時,因估值或重大過失導致債權人利益受到損害;有重大債務糾紛或者因為涉嫌違法行為正被相關部門調查

二是個人管理人的:人民法院可以根據債權人會議的申請或依職權徑行決定更換管理人:執業資格被取消、吊銷;與本案具有利害關系;履行職務時因故意或重大過失導致債權人利益受到損害;失蹤、死亡或者喪失民事行為能力;因健康原因無法履行職務;執業責任保險失效;有重大債務糾紛或者因為涉及違法行為正被相關部門調查

管理人準備工作

法律規定:《企業破產法》、《勞動合同法》

管理人接受人民法院指定后,便應積極的行使管理人的有關職責和權利,具體應包括如下幾個方面:

一是刻制管理人印章(持法院受理破產申請裁定書、制定管理人決定書和刻制印章通知書到公安機關刻制,并到法院封樣備案,終止執行職務時應交公安機關銷毀),開設管理人賬戶(在管理人刻制印章后,持人民法院受理破產申請的裁定書,人民法院指定管理人決定書和管理人負責人身份證明等文件材料,到銀行申請開立管理人賬戶);管理人根據《企業破產法》第122條規定終止執行職務后,應當將管理人印章交公安機關銷毀,并將銷毀證明交給法院,公安機關不予辦理的,交給人民法院銷毀,人民法院應當制定銷毀筆錄

二是確定管理人行使職權的方式,一般采取管理人會議的方式實行集體表決(可分為日常會議和臨時會議,由破產管理人負責人召集主持,會議應制定會議議程);管理人會議由破產管理人全體成員組成,管理人聘用的專業中介機構公章人員以及債務人的留守人員可以根據實際情況允許列席會議,管理人內部會議分為日常會議和臨時會議,由破產管理人負責人召集和主持,會議召開前應制定會議議程。管理人第一次會議將完成設立管理人內部機構,制定內部機構職責,制定管理人會議議事規則、刻制印章、開設賬戶、管理人財務支出管理辦法,管理人負責人的職權,清算組聘請法律顧問和會計師事務所等事項,清算組近期支出預算等各方面的工作,從而為管理人以后順利開展各項工作提供條件和基礎

三是在管理人第一次會議討論設立管理人內部職能機構,正常情況下,在管理人內常設立的職能機構包括辦公室、資產組、財務組、債權債務組、法律組、人事保衛組,并對每個職能部門的職責予以明確,使各個職能機構之間進行有效分工

四是制定管理人內部規章制度,具體包括管理人成員保密承諾、管理人議事規則、管理人內部職能機構工作細則、管理人負責人履職規則、管理人財務支出管理辦法(包括但不限于開支范圍和支出原則、支付預算和決算管理、財務報銷管理)、管理人員工管理辦法、管理人檔案管理辦法、管理人印章管理辦法、管理人安全保衛工作職責。其中:

管理人成員保密承諾主要包括但不限于公司的基本情況,資產狀況、財務狀況、債權債務狀況、涉訴狀況,債權申報、資產評估、財務審計等一切與破產相關的信息,除因工作需要和履行對人民法院、債權人會議的管理人義務之外,管理人成員不得通過任何方式向管理人以外的人泄露

管理人議事規則從管理人權利義務、會議召開的方式和程序,參加人員,表決事項,表決程序和方式,會議記錄等方面對清算組如何召開內部會議進行規范

破產管理人內部職能機構工作細則。辦公室主要負責協調各職能機構的工作關系,有資料文件的接收和保管,會議召開前的準備工作,匯總各職能機構的工作情況及其他日常行政事務等。資產組主要負責債務人財產的接管和清理,制作財產狀況明細表、配合評估公司對資產進行評估工作,執行對債務人財產的變價和分配方案等。債權債務組主要負責對債務人所簽訂合同、協議等交易憑證及相關債權債務資料,對債權人申報債權進行登記審核,編制債權債務清冊,對外依法追索債權及處理債務人未履行完畢合同及涉訴案件的具體事宜等。財務組的主要職責是接管有關財務資料,審查核實有關財務資料的真實性、對相關債權債務的財務處理、對清算組日常的財務支出進行審核和監督,協助會計師事務所進行財務審計工作,處理相關涉稅事宜。人事保衛組負責管理人安全保衛工作,公司職工的安置工作,管理人內部員工的管理工作和管理人交辦的其他工作等。法律組主要職責是為管理人依法提供建議或出具法律意見,起草、審查、修改管理人需要的各種合同協議等法律文件,接受并分類整理法律檔案,根據管理人的要求參加破產管理人會議并及時匯報法律事務的進展情況,貸管理人簽署、送達或接受法律文件,就各個案件訴前及訴中的調解、執行中的和解與債務人進行談判,代理具體仲裁、訴訟和執行案件,協助管理人做好其他有關法律事務

破產管理人財務支出管理辦法。管理人成立后,為開展破產工作需進行一定的財務收支,需從開支范圍及支出原則,支出預算、決算管理、財務報銷管理等方面對管理人的財務支出進行了規定

管理人的開支范圍一般為破產費用和共益債務,根據《企業破產法》第41/42條規定,破產費用范圍為破產案件的訴訟費用;管理、變價和分配債務人財產的費用;管理人執行職務的費用、報酬和聘用工作人員的費用。共益債務包括因管理人或者債務人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產生的債務;債務人財產受無因管理所產生的債務;因債務人不當得利所產生的債務;為債務人繼續營業而應支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產生的其他債務;管理人或者相關人員執行職務致人損害所產生的債務以及債務人財產致人損害所產生的債務

支出預算和決算管理,財務組一般應于每個工作季度末,根據管理人下一工作季度的工作計劃,編制相應的支出預算,并報管理人會議審核批準,支出預算分為基本支出預算、專項支出預算和機動費用預算。各職能機構根據管理人會議批準的基本支付各項內容的指標額度,以及下一工作季度的專項任務計劃,編制下一工作季度的財務支出計劃,財務組負責統計,并根據各職能機構的支出計劃,參照本季度支付預算的執行情況,編制下一工作季度的支出預算草案,經管理人負責人核準后,提交管理人會議審批,管理人會議決議通過后,交由財務組執行

管理人員工管理辦法。根據《企業破產法》、《勞動法》、《勞動合同法》等相關法律、法規規定,結合破產管理工作的實際需要,制定管理人管理辦法。明確工作人員職責、工作實現、勞動報酬、勞動時間、勞動條件、保險福利、責任承當等方面對員工的管理進行規定

管理人印章管理辦法。管理人成立以后,為開展破產管理工作,需要刻制管理人公章、財務專用章、負責人簽名章,以及接管的債務人的公章、財務專用章、合同專用章等印鑒

管理人安全保衛工作規則。為確保債務人資產、檔案、文件資料的安全,防止火災、盜竊、泄密、治安等案件的發生,保障破產工作的正常順利進行,應制定《破產管理人安全保衛工作規則》,具體由人事保衛組負責,包括防火防盜的安全工作,以及門衛、值班、巡邏工作,文件、資料的保密工作由辦公室負責,管理人各職能機構對于需要保密的文件、資料應當安排專人管理、嚴禁私自復印和外借

管理人權利義務

法律規定:《企業破產法》第18、23、27、25、29條;最高人民法院《關于審理企業破產案件制定管理人的規定》第35條

一是管理人的權利(《企業破產法》第25/28條規定):

A. 接管債務人的財產、印章和賬簿、文書等資料(包括實物資產和權利憑證,印章、證照、財務資料、公司內部文件資料、債權債務文件資料、涉案文件材料、人事檔案文件、電子數據材料及其他財產、印章和賬簿、文書資料等)

B. 調查債務人的財產狀況,制作財產狀況報告(調查內容包括債務人的出資、貨幣財產、債權、存貨、設備、不動產、對外投資、分支機構的資產、無形資產、營業事務、可以依法追回的債務人的財產、債務人與相對人均未履行完畢的合同情況等)

C. 決定債務人的內部管理事務

D. 決定債務人日常開支和其他必要開支

E. 在第一次債權人會議召開之前,管理人有權決定繼續或停止債務人的營業。在第一次債權人會議之后,管理人應當對債務人營業事務的繼續或停止做出建議,并將該建議及理由上報債權人會議,由債權人會議決定債務人是否繼續或停止營業

F. 管理和處分債務人的財產,管理人可以制作債務人財產管理方案并報送債權人會議審議通過(在第一次債權人會議召開之前,管理人管理和處分債務人的下列財產之一的,應當事先取得人民法院的許可:涉及房屋、土地等不動產權益的轉讓;探礦權、采礦權、知識產權等財產權的轉讓;全部庫存或營業的轉讓;借款;設定財產擔保;債權和有價證券的轉讓;履行債務人和對方當事人均未履行完畢的合同;放棄權利;擔保物權的取回;對債權人利益有重大影響的其他財產處分行為。在第一次債權人會議召開之后,管理人實施上述行為之一的,應當及時報告債權人委員會,未設立債權人委員會的,應當及時報告人民法院。債權人委員會認為管理人實施財產處分行為不當的,可以請求人民法院作出是否準許管理人實施該處分行為的決定。人民法院應當在五日內作出決定。未設立債權人委員會,人民法院認為管理人實施財產處分行為不當的,可以責令管理人停止財產處分行為)

G. 代表債務人參與訴訟,仲裁或其他法律程序(根據《關于適用中華人民共和國公司法若干問題的規定(二)》第10條規定,公司依法清算結束并辦理注銷登記前,有關公司的民事訴訟,應當以公司的名義進行,公司成立清算組的,由清算組負責人代表該公司參加訴訟,應當以公司的名義進行);

H. 提議召開債權人會議,第一次債權人會議由人民法院召集,自債權申報期限屆滿之日起15日內召開,以后的債權人會議,在人民法院認為必要時,或者管理人、債權人委員會、占債權總額1/4以上的債權人向債權人會議主席提議時召開

I. 人民法院認為管理人應當履行的其他職責

J. 管理人經人民法院許可,可以聘用必要的工作人員

二是管理人義務

A. 依法執行職務,向人民法院報告工作

B. 依法執行職務,并接受債權人會議和債權人委員會的監督

C. 列席債權人會議,向債權人會議報告職務執行情況、并回答詢問

D. 勤勉盡責,忠實執行職務

E. 無正當理由不得辭去職務,及辭去職務應當經過人民法院的許可(根據最高人民法院《關于審理企業破產案件制定管理人的規定》第35條規定,社會中介機構辭去職務的正當理由包括執業證或營業執照被吊銷或注銷;出現解散、破產事由或喪失承擔職責責任風險的能力,與本案有厲害關系;履行職務時因故意或重大過失導致債權人利益受到損害;與重大債務糾紛或因為涉嫌違法行為正被相關機構調查。個人管理人在具有以下情形的,可以作為正當的辭職理由:執業資格被取消吊銷;與本案具有利害關系;履行職務時,因故意或重大過失導致債權人利益受到損害;失蹤、死亡或喪失民事行為能力;因健康原因無法履行職務;執業責任保險失效;有重大債務糾紛或因為涉嫌違法行為正在被相關部門調查。管理人在辭去職務時,應當向人民法院提出辭職申請,經人民法院許可后辭職生效)

F. 管理人已經指定,不得以任何形式將管理人應當履行的職責全部或部分轉給其他社會中介或個人

接管的準備工作

一是明確接管前的準備工作:了解破產案件的基本情況,了解與接管有關的準備工作,成立工作接管臨時小組,并根據接管的范圍對臨時小組成員的工作職責進行分工和明確

二是厘清接管的范圍:管理人接管債務人的財產、印章和賬簿、文書等資料,包括但不限于實物資產及其權利憑證、印章、證照、財務資料、公司內部文件資料、債權債務文件資料、涉訴案件材料、人事檔案文件、電子數據材料及其他財產、印章和賬簿、文書等資料,不屬于債務人所有但債務人占有或管理的相關人的財產、印章和賬簿、文書等資料,管理人應當一并接管。債務人有分支機構的,分支機構的財產、印章和賬簿、文書等資料,管理人也應一并接管

管理人接管后工作安排

法律規定:《企業破產法》第30、31、32、33、34、36、38、39條;《破產法解釋(二)》第2、3、4、25、27、28、29、33、39條;《破產法解釋(三)》第3條;《民法典·物權篇》

一是破產財產的清理。(根據《企業破產法》第30條規定,破產申請受理時屬于債務人的全部財產,以及破產申請受理后至破產程序終結前債務人取得的財產,為債務人財產?!镀飘a法解釋(二)》進一步明確,除債務人所有的貨幣、實物外,債務人依法享有的可以用貨幣股價并可以依法轉讓的債權、股權、知識產權、用益物權等財產和財產權益,人民法院均應認定為債務人財產)基于審慎的考慮,實操中會聘請專業的資產評估機構進行資產評估,以確定破產企業的資產價值,具體包括但不限于股權結構的清查(一是股權有無質押或其他行使權利的障礙;二是如發現債務人的出資人人尚未完全履行出資以為的,管理人應當要求該出資人繳納所認繳的出資,而不受出資期限的限制,債務人的出資人拒絕繳納的,管理人有權向人民法院提起訴訟);有形資產的清理(《破產法司法解釋(三)》第3條規定“債務人已依法設定擔保物權的特定財產,人民法院應當認定為債務人財產。對債務人的特定財產在擔保物權消滅或實現擔保物權后的剩余部分,在破產程序中可用以清償破產費用、共益債務和其他破產債權);無形資產的清理(包括對土地使用權、專利權、商標、版權等無形資產);共有財產份額的清理(根據《破產法解釋(二)》第4條的規定,債務人對按份享有所有權的共有財產的相關份額,或者共同享有所有權的共有財產的相應財產權利,以及依法分割共有財產所有部分,人民法院均應認定為債務人財產,人民法院宣告債務人破產清算,屬于共有財產分割的法定事由。人民法院裁定債務人重整或者和解的,共有財產的分割應依據民法相關規定進行,基于重整或者和解的需要必須分割共有財產,管理人請求分割的,人民法院應當準許,因分割共有財產導致其他共有人損害產生的債務,其他共有人請求作為共益債務清償的,人民法院應予以支持);應當被追回的財產的追回(一是如在人民法院受理破產申請前1年內,如果無法轉讓財產,以明顯不合理的價格進行交易,對沒有財產擔保的債務提供財產擔保,對未到期的債務提前清償,或者人民法院受理破產申請前6個月內,債務人已經不能清償到期債務,并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力,但仍對個別債權人進行清償;或者債務人為逃避債務而隱匿轉移財產,虛構債務或者承認不真實債務的,管理人有權向人民法院提起訴訟;二是債務人董監高利用職權從企業獲取非正常收入和侵占企業財產的,管理人也應當予以退回。三是根據《破產法解釋(二)》第5條規定,破產申請受理后,有關債務人財產的執行程序未依據企業破產法第19條規定中止的,人民法院受理破產申請后,有關債務人財產的保全措施應當解除,執行程序應當中止,采取執行措施的相關單位應當依法予以糾正,依法執行回轉的財產,人民法院應當認定為債務人財產);質物和留置物的取回(管理人接管債務人財產后,為提高債務人財產價值及債權人清償比例,管理人可以通過清償債務或提供為債權人接受的擔保,取回質物和留置物。在債務清償或替代擔保時,在質物或留置物的價值低于被擔保的債權額時,以該質物或留置物當時的市場價值為限?!镀飘a法解釋(二)》第25條規定,管理人擬通過清償債務或提供擔保取回質物,留置物,或者與質權人、留置權人協議以質物、留置物折價清償債務等方式,進行對債權人利益有重大影響的財產處分行為的,應當及時報告債權人委員會。未設立債權人委員會的,管理人應當及時報告人民法院);清查法律規定不屬于破產企業的財產(根據《破產法解釋(二)》第2條規定,不應認定為債務人財產的財產主要包括債務人基于倉儲、保管、承攬、代銷、借用、寄存、租賃等合同或者其他法律關系占有、使用的他人財產;債務人在所有權保留買賣中尚未取得所有權的財產;所有權專屬于國家且不得轉讓的財產;其他依照法律、行政法規不屬于債務人的財產)

二是不屬于債務人財產的取回權(根據《破產法解釋(二)》第2條規定,不應認定為債務人財產的財產主要包括債務人基于倉儲、保管、承攬、代銷、借用、寄存、租賃等合同或者其他法律關系占有、使用的他人財產;債務人在所有權保留買賣中尚未取得所有權的財產;所有權專屬于國家且不得轉讓的財產;其他依照法律、行政法規不屬于債務人的財產)對于不屬于債務人的財產,有權人可以向管理人履行取回權,管理人在接管債務人財產后,對債務人占有的不屬于債務人的財產,該財產的權利人可以向管理人要求取回。權利人與債務人對債務人合法占有的權利人的財產的取回有特別約定的,在破產清算和和解申請受理后,權利人可不受原來約定條件的限制,行使取回權

債務重整期間,權利人要求取回債務人合法占有的權利人的財產,必須符合雙方事先約定的條件,但因為管理人或自行管理的債務人違反約定,可能導致債務被轉讓、毀損和滅失、價值減少的,可能導致債務被轉讓、毀損、滅失或價值減少的除外,權利人依據《企業破產法》第38條規定行使取回權,應當在破產財產變價方案或者和解協議、重整計劃草案提交債權人會議表決前向管理人提出。權利人在上述期限后主張取回相關財產的,應當承擔延遲行使取回權增加的相關費用。管理人經審查,確認權利人的請求無誤的,應當將財產返還給權利人,如果權利人要求取回的財物是債務人合法占有的,管理人有權要求權利人清償因其取回財產而可能產生的債務,權利人可以取回的財產在人民法院受理破產申請前滅失或毀損的,權利人可以就該項財產損失申報債權

根據《破產法解釋(二)》第27條規定,權利人依據《企業破產法》第38條規定向管理人主張取回相關財產,管理人不予認可,權利人可以債務人為被告向人民法院提起訴訟請求行使取回權的,人民法院應當受理。權利人依據人民法院或仲裁機關的相關生效法律文書向管理人主張取回所涉爭議財產,管理人以生效文書錯誤拒絕行使取回權的,人民法院不予支持。第28條規定“權利人行使取回權時未依法向管理人支付相關加工費、保管費、托運費、委托費、代銷費等費用,管理人拒絕其取回相關財產的,人民法院應予支持”,第29條規定“對債務人占有的權屬不清鮮活易腐等不易保管的財產或不及時變現價值將會貶損的財產,管理人及時變價并提存變價款后,有關權利人可就變價款行使取回權的,人民法院應予支持”第30條規定“債務人占有他人財產被違法轉讓給第三人,依據物權法第106條第三人已經善意取得財產所有權,原權利人無法取回該財產的,人民法院可以如下處理:轉讓行為發生在破產申請受理前的,原權利人因財產損失形成的債權,作為普通債權清償;轉讓行為發生在破產申請受理后的,因管理人或相關人員執行職務導致原權利人損害產生的債務,作為共益債務清償”。第32條規定,“債務人占有的他人的財產毀損、滅失,因此獲得的保險金、賠償金、代償物尚未交付給債務人,或者代償物雖已交付給債務人但能與債務人財產予以區分的,權利人主張取回就此獲得的保證金、賠償金、代償物的,人民法院應予支持。保險金、賠償金已經交付給債務人,或代償物已經交付給債務人且不能與債務人財產予以區分的,人民法院應當按照以下規定處理:財產毀損滅失發生在破產申請受理前的,原權利人因財產損失形成的債權,作為普通債權清償;財產毀損滅失發生在破產申請受理后的,因管理人或相關人員執行職務導致原權利人損害產生的債務,作為共益債務清償。債務人占有的他人財產毀損、滅失,沒有獲得相應的保險金、賠償金、代償物,或者保險金、賠償物、代償物不足以彌補其損失的部分,人民法院應當按照上述規定處理。第33條規定“管理人或者相關人員在執行職務過程中,因故意或者重大過失不當轉讓他人財產或者造成他人財產毀損、滅失,導致他人損害產生的債務作為共益債務,由債務人財產隨時清償不足彌補損失,權利人向管理人或者相關人員主張承擔補充賠償責任的,人民法院應予支持。上述債務作為共益債務由債務人財產隨時清償后,債權人以管理人或者相關人員執行職務不當導致債務人財產減少給其造成損失為由提起訴訟,主張管理人或者相關人員承擔相應賠償責任的,人民法院應予支持?!?/p>

三是針對債務人占有財產因第三人善意取得的轉移,占有財產的毀損滅失所產生的賠償金/代償物,債務人占有他人財產被違法轉讓給第三人,依據第三人已經善意取得財產所有權,原權利人無法取回該財產的,法院的處理方法是,時間發生在破產申請受理前,按普通債權處理,時間發生在破產申請受理后,按共益債務處理

四是對買賣合同在途標的物的處理。人民法院在受理破產申請時,出賣人已將買賣標的物向作為買受人的債務人發運,債務人尚未收到且未付清全部價款的,出賣人可以向管理人要求取回在運輸途中的標的物。但是,管理人可以支付全部價款,請求出賣人交付標的物

五是其他資產的清理。是否有福利性資產;是否存在危險性財產;有無易損、跌價或者保管費用過高的財產等,如果發現破產企業部分固定資產及低值易耗品需要盤虧時應及時進行盤虧

債權債務關系清理

一是清查破產企業的銀行賬戶。管理人接管破產企業后應當對破產企業進入破產程序前銀行賬戶的存銷情況,相關資金流向進行細致調查,具體應包括各個賬戶的銷戶時間,銷戶余額及余額流向,并逐一做詳細登記,重點查證已撤銷賬戶的撤銷是否符合相關法律法規的規定,賬戶余額及流向是否與破產企業賬務賬務的記載相符,賬戶余額是否全部轉入破產企業的一般賬戶或基本賬戶等,正常情況下,破產管理人需要在人民法院的協助下才能進行清查

二是調查破產企業短期投資及長期投資收益

三是調查破產企業的對外債權??刹扇鶆杖税l出征詢函的方式進行確認,對債務人有異議的債權要重點審查。在具體操作上,第一步是由律師事務所通過工商局查詢系統,對破產企業的債務人進行企業存續調查,確定企業的存續狀況;第二步是確定破產企業對外債權是否在訴訟時效內;第三步是由管理人向破產企業債務人發函追討;第四步是通過法律訴訟進行追討;第五步是對申報債權的債務人,依情況預期申報的債權額進行沖抵;第六步是針對個別債權請求受理法院協助調查和追討

四是調查破產企業的債務。主要審查相關憑證和賬簿的記載是否一致,證據材料是否齊全真實等

合同文件的清理

法律規定:《企業破產法》第17、18、26、69條

關注已簽訂未履行完畢的合同:

一是標的和時效上,根據《企業破產法》第18條規定,管理人有權決定解除或繼續履行的合同限于在人民法院受理破產申請前成立,在人民法院受理破產申請時債務人和對方當事人均未履行完畢的合同。管理人決定解除或繼續履行合同必須自破產申請受理之日起兩個月內,或自收到對方當事人催告之日起30日內作出并通知對方當事人,否則視為解除合同

二是擔保。管理人決定繼續履行合同的,對方當事人有權要求管理人提供擔保

三是管理權限。管理人決定繼續履行合同的,在第一次債權人會議召開前,應當經人民法院批準,在第一次債權人會議召開后,應當報告債權人委員會,未設立債權人委員會的,應當報告人民法院

訴訟案件的清查

法律規定:《企業破產法》第19、20、21條;《破產法司法解釋(二)》第21條

一是人民法院受理破產申請后,已經開始而尚未終結的有關債務人的民事訴訟或仲裁應當中止,等待管理人接管債務人財產,管理人應當向相關的人民法院或仲裁機關發送中止審理程序通知,并附破產申請受理裁定

二是管理人接管債務人的財產后,應當通知相關人民法院或仲裁機關恢復已中止的訴訟或仲裁,人民法院受理破產申請后,已經開始而尚未結清的請求債務人為給付的民事訴訟或者仲裁、受理法院或者仲裁庭應當將債務人已進入破產程序的事實告知該案的債權人,并直接作出是否確認當事人之間的債權債務的裁判,而不應作出以給付為內容的裁判

三是應當予以中止的情形,應根據根據《破產法解釋(二)》第21條規定,主要包括主張次債務人代替債務人直接向其償還債務的;主債務人的出資人、發起人和負有監督股東履行出資業務的董事、高級管理人員,或者協助抽逃出資的其他股東、董事和高級管理人員、實際控制人等直接承擔出資不實或抽逃出資責任的;以債務人的股東與債務人法人人格嚴重混同為由,主張債務人的股東直接向其償還債務人對其所負債務的;其他就債務人財產提起的個別清償訴訟

其他相關工作清查

一是企業治理結構

二是人員基本情況

三是財務狀況的核查等

四是企業是否欠繳職工工資及社會保險費用等

五是破產企業的財務管理情況、財務人員和變動情況,財務賬冊及原始憑證的真實和完整情況,賬面記錄的真偽情況,財務審批的合法合規情況等

(四)債權申報階段

債權申報準備工作

《企業破產法》第14條、45條、49條、57條

一是時效規定。自人民法院發布受理破產申請公告之日起計算,最短不得少于30日,最長不得超過3個月

二是送達債權申報通知書。人民法院應自裁定受理破產申請之日起25日之內通知已知債權人,并予以公告。通知和公告應載明:申請人、被申請人的名稱或姓名,人民法院受理破產申請的時間,申報債權的期限、地點和注意事項;管理人的名稱或姓名及其他處理事務的地址;債務人或財產持有人應當向管理人清償債務或交付財產的要求,第一次債權人會議召開的時間和地點;人民法院認為應當通知和公告的其他事項等(《企業破產法》第14條)

三是明確負責債權登記的工作人員

四是明確債權申報向管理人提交的材料:填寫完畢的管理人提供的債權申報書、債權登記申報表、證明債權人資格的身份證明,證明債權存在的材料,說明債權數額,有無擔保的證據材料,說明債權性質的材料

五是整理原始文件資料和財務賬冊

債權登記

法律規定:《企業破產法》第49、57條

債權登記工作一般包括債權申報、管理人初步審核、出具債權登記回執、匯總債權申報材料等

一是債權申報。向管理人申報

二是對申報人提交的材料進行初步審查。主要是審核《債權登記申請表》初步審查、確保債權主體適格合法;申報人主體資格的初步審查;債權證明材料的審核(審核各類合同協議等債權原始材料以及能夠證明合法債權產生、變更、存續及其金額情況;申報的債權有財產擔保的,還應當審核抵押合同、質押合同以及相關登記證明的擔保材料;申報的債權如果涉及訴訟,還應審核與訴訟有關的文件原件)

三是出具債權登記回執。加蓋“管理人債權登記專用章”,并且向申報人出具《債權登記回執》

四是匯總申報材料。將債權申報材料進行分類整理,一般可以分為一般債權、擔保債權、未到期債權,附條件債權、附期限債權、正在訴訟或仲裁的未決債權、其他債權。并編制《債務清單申報匯總表》,以統計債權申報的情況

債權補充申報

法律規定:《企業破產法》第56、58、92條第2款,100條第3款

在人民法院確定的債權申報期限內,債權人未申報債權的,可以在破產財產最后分配前補充申報;但是,此前已進行的分配,不再對其補充分配。為審查和確認補充申報債權的費用,由補充申報人承擔。債權人未依照本法規定申報債權的,不得依照法律規定的程序行使權利

一是債權補充申報發生在破產清算階段。因對債權人尚未確定的債權已進行了預留,所以將會繼續按照相關法律規定正常程序進行

二是債權補充處于破產重整和解階段。在重整計劃和和解協議執行期間不得行使權利,在重整計劃和和解協議執行完畢后,可以按照重整計劃和和解協議規定的同類債權的清償條件行使權利

三是針對補充申報的債權,在經管理人審查、確認后,應當提交債權人會議審核,對于超過法定期限補充申報的債權經審查、確認后自然也應當債權人會議審查。如果債權人在收到審核結果后,如果對管理人做出的審核結果有異議,可以在管理人確定的一定期限內以書面行使向管理人提出異議,陳述其異議的理由,并提交相應證據,由管理人對此限期做出答復,如債權人對管理人的答復不滿意,可向承辦法院提起訴訟,由人民法院審核確認

(五)債權核查確認階段

債權審核

法律規定:《企業破產法》第57條第1款;《民法》第194條等

一是審核主體,管理人在收到債權申請材料后,應當登記造冊,對申報債權進行審查(實質審查),并編制債權表

二是明確審核程序。首先由管理人對申報債權進行初步審核,區分為確認債權、不予確認債權和存疑債權;其次在初審后制定債權審核確認工作報告并確認申報債權議案;再次對因為沒有相對應的債務、財務資料可核對,債權證明材料不全,債權證明材料存在涂改、刮擦痕跡而無法判斷真假等暫時無法認定的債權,管理人在審查后向申報人發出征求意見,征求債權人對確認債權的意見,給債權人留出一定期限的異議期限,在此時間內債權人可以提出異議并補充提交相關證明材料,管理人將根據異議對債權進行進一步審查。沒有異議的管理人將根據確認的數額編制債權確認表提交給管理人會議審議。對于仍存在異議的,管理人將不予確認,相關權利人可以通過訴訟進行救濟。最后,管理人會議對債權審核確認工作報告和議案進行審議,審議無誤后,進行表決,經管理人會議審議后,應根據表決情況編制應予確認債權的債權表和不應予以確認債權的債權表

三是確定審查標準。債權主體資格審查、債權真實性審查、債權計算方法審查、債權期限審查、債權性質審查(分為有擔保債權、無擔保債權、職工債權、稅款等),債務人財產中是否其他權利要求(取回權等)、訴訟時效的審查(自債權人知道或應當該知道其權利被侵害起超過2年,超過訴訟時效的債權是否存在訴訟時效中止或中斷的情形)

債權人會議核查債權

法律規定:《企業破產法》第57條、第58條第1款

一是核查內容。對債權人會議核查的對象一般是管理人編制的債權表記載的有關債權的數額,性質,債權人等有關內容,關于核查的方式,債權人會議成員可以采取向管理人或申報人進行詢問、查閱申報債權所附的征集材料等方式對申報債權進行調查

二是異議處理??稍谝幎ǖ臅r間內(第一次債權人會議后十五日內)向管理人提出異議申請,由管理人在限定的期限內予以解釋說明。如債權人會議成員對管理人的解釋說明仍不滿意的,可在規定的期限內向受理破產申請的人民法院提起債權異議之訴,由人民法院進行審查確認。在規定異議期限屆滿后,管理人將根據債權異議的情況,對無異議的債權編制《債權確認通知書》,并通知債權人到管理人辦公地點領取

審理法院確認債權

法律規定:《企業破產法》第58條;《破產法司法解釋(三)》

一是債務人、債權人對債權表記載的債權無異議時,由人民法院通過裁定的方式確認債權表記載的有關事項

二是已經生效法律文書確定的債權,管理人應當予以確認。管理人認為債權人據以申報債權的生效法律文書確定的債權錯誤,或者有證據證明債權人與債務人惡意通過訴訟、仲裁或者公證機關賦予強制執行力公證文書的形式虛構債權債務的,應當依法通過審判監督程序向作出該判決、裁定、調解書的人民法院或者上一級人民法院申請撤銷生效法律文書,或者向受理破產申請的人民法院申請撤銷或者不予執行仲裁裁決、不予執行公證債權文書后,重新確定債權

三是在債務人、債權人對債權表記載的債權有異議時,由人民法院通過民事訴訟程序對爭議債權做出確認與否的裁決(實質審查)。當債權人、債務人對債權表記載的事項無異議時,可由人民法院根據現有的證明材料予以裁定確認,因此只需進行形式審查

債權的異議

法律規定:《破產法司法解釋(三)》第3條

一是主體限定,債務人、債權人對債權表記載的債權有異議的,可以向受理破產申請的人民法院提起訴訟

二是前置程序。債務人、債權人對債權表記載的債權有異議的,應當說明理由和法律依據。經管理人解釋或調整后,異議人仍然不服的,或者管理人不予解釋或調整的,異議人應當在債權人會議核查結束后十五日內向人民法院提起債權確認的訴訟。當事人之間在破產申請受理前訂立有仲裁條款或仲裁協議的,應當向選定的仲裁機構申請確認債權債務關系

三是異議之訴的效力。判決不僅對參與訴訟的債權人發生法律效力,而且對全體債權人、債務人、管理人都有約束力

明確債權人會議基本情況

法律規定:《企業破產法》第59、61、62條

一是時效規定。破產管理人應當自債權申報期限屆滿之日起15日內召開第一次債權人會議,第一次債權人會議由人民法院召集。以后債權人會議,在人民法院認為必要時,或管理人、債權人委員會,占債權總額1/4以上的債權人向債權人會議主席提議時召開

二是債權人會議職權。核查債權;申請人民法院更換管理人;監督管理人;選任和更換債權人委員會成員;決定繼續或停止債務人營業;通過重整計劃、和解協議,債務人財產管理方案、破產財產變價方案;破產財產的分配方案;人民法院認為應當由債權人會議行使的其他職權

三是債權人會議表決權的行使。依法申報債權的債權人會議的成員,有權參加債權人會議,享有表決權。債權尚未確定的債權人,除人民法院能夠為其行使表決權而臨時確認的債權額外,不得行使表決權。對債務人的特定財產享有擔保權的債權人,未放棄優先受償權利的,對于和解協議和破產財產的分配方案不享有表決權,債權人可以委托代理人出席債權人會議,行使表決權

(六)債權人會議組織階段

第一次債權人會議

法律法規:《企業破產法》第59、60、61、62、63、64、67、68條;《破產法司法解釋(三)》第13、14條

原則性規定

一是制定債權人會議議程

二是制定債權人會議議事規則(具體包括債權人會議是全體債權人議事和決策的主要形式;債權人會議成員及權利的確認;管理人及其聘請的中介機構的列席會議執行情況;債權人會議主席的設置;債權人會議的具體職權)

會議召開

第一次債權人會議由人民法院召開;召開會議時應提前15日(非法定)書面通知已知的債權人;召開債權人會議的,由主審法官和債權人會議主席宣布會議議題,而后根據會議議程主持議事;除主審法官或債權人會議主席同意,否則債權人會議不討論未列入本次會議議題的事項;出現無法表決或無法達成一致意見的,應由主審法官和債權人會議主席視情況決定繼續或休會;債權人會議的決議由出席會議有表決權的債權人過半數通過,并由其所代表的債權額占無財產擔保債權額總額的二分之一以上的方為有效;債權人會議決議方式為投票表決;債權人會議記錄(包括會議召開時間地點和召集人姓名,出席債權人的姓名及委托人姓名,列席人姓名,會議議程,每一項決議事項的表決方式和結果;不同意見)

具體會議流程包括:

一是簽到

二是宣布資格審查結果

三是介紹債權人會議的性質和職權

四是指定債權人會議主席

五是管理人進行工作匯報

六是詢問

七是表決和監票、計票(具體包括提出議案,議案表決,形成議案決議)

八是退場

債權人委員會

一是債權人委員會不是必須成立,人數不得超過9人(具體職權包括監督破產企業的管理和處分;監督破產財產的分配;提議召開債權人會議,債權人會議委托的其他事項,經授權后,可以行使債權人會議申請人民法院更換管理人,審查管理人的費用和報酬;監督管理人和決定繼續或者停止債務人的營業的權利)

二是債權人委員會對管理人涉及土地、房屋等不動產權益轉讓,探礦權、采礦權、知識產權等財產權的轉讓,全部庫存或者營業的轉讓,借款,設定財產擔保,債權和有價證券的轉讓,履行債務人和對方當事人均未履行完畢的合同,放棄權利,擔保物的取回,對債權人利益有重大影響的其他財產處分行為有管理權限

三是債權人委員會決定所議事項應獲得全體成員過半數通過,并作成議事記錄。債權人委員會成員對所議事項的決議有不同意見的,應當在記錄中載明。債權人委員會行使職權應當接受債權人會議的監督,以適當的方式向債權人會議及時匯報工作,并接受人民法院的指導

以后的債權人會議

一是會議組成。由債權已經得到管理人確認,債權經人民法院臨時確定,債權經人民法院裁定確認或者債權經人民法院判決確認的債權人組成

二是召集人。債權人會議主席召集

三是召開原因和時間。在人民法院認為必要時或破產管理人、債權人委員會、占債權總額1/4以上債權人向債權人會議主席提議時召開。當需核查債權表、通過重整計劃或和解協議,通過債務人財產管理方案,通過破產財產的變價方案或分配方案,決定繼續或停止債務人的營業時,管理人也可以向債權人會議主席提議召開

四是會議通知。由破產管理人負責

五是會議議題。一般包括審查破產管理人的費用、監督破產管理人、通過破產財產的變價方案、通過破產財產的管理方案等

(七)重整階段

重整申請

法律規定:《企業破產法》第2、70、71、72條

一是重整對象的選擇。需根據標的公司的股東人數、資產金額、員工人數、經營規模、經營范圍、社會影響等指標來考察一個企業是否適合重整

二是明確重整的原因。不能清償到期債務,并且資產不足以清償全部債務;不能清償到期債務,并且明顯缺乏清償能力;有明顯缺乏清償能力的可能

三是明確申請重整的主體。債務人或債權人可以直接向人民法院申請對債務人的重整,根據破產重整申請時間的不同,重整可以區分為初始重整申請和后續重整申請。初始重整申請就是債務人或債權人直接向人民法院提出重整申請;后續重整申請就是人民法院受理債權人提出的破產清算申請后,宣布債務人破產前,債務人或出資額占債務人注冊資本1/10以上的出資人向人民法院提出的重整申請

法院受理重整申請

法律規定:《企業破產法》第10、71條;《企業破產案件審理規程》第12條

一是審查期限。債權人提出破產申請的,人民法院應當自收到申請之日起五日內通知債務人。債務人對申請有異議的,應當自收到人民法院的通知之日起七日內向人民法院提出。人民法院應當自異議期滿之日起十日內裁定是否受理。除上述情形外,人民法院應當自收到破產申請之日起十五日內裁定是否受理。有特殊情況需要延長裁定受理期限的,經上一級人民法院批準,可以延長十五日。故人民法院對重整申請的審查期限最短為15日,最長為37日

二是審查標準。人民法院經形式審查和實質審查認為重整申請符合《企業破產法》規定的,應當裁定債務人重整,并予以公告

三是召開聽證會。在審查對債務人的重整申請期間,可以及時組織申請人、被申請人召開聽證會,聽取他們對債務人經營情況的判斷和對債務人實施重整的意見,從而使人民法院更準確的判斷債務人是否具有重整的可能和希望

四是公告與送達。公告一般應載明申請人、被申請人的名稱或姓名,重整開始的時間,制定管理人的名稱,地點、債權申報的期限,債務人以及財產持有人向債權人清償債務或交付財產的事宜、第一次債權人會議召開的時間和地點等

重整草案的設計

法律規定:《企業破產法》第81條;《破產法司法解釋(三)》第1條

重整計劃草案內容具體包括但不限于債務人的經營方案;債權分類;債權調整方案;債權受償方案;重整計劃的執行期限;重整計劃執行的監督期限;有利于債務人重整的其他方案

一是債務人的經營方案。具體包括經營管理方案、資金籌措和使用方案、裁員減薪方案、盈利模式、資產和業務重組方案等,具體可采取的措施有多種,如轉讓部分營業或資產,資產重組或債務重組、調整出資人權益,調整業務范圍,重新制定生產經營計劃,改組企業組織結構,變更管理層、企業合并或分離、引進外來投資,裁員、借款等

二是進行債權分類。除《企業破產法》中規定的對債務人的特定財產享有擔保權的債權;債務人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用,所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用,以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金;債務人所欠稅款;普通債權之外,在司法實務中,考慮到后續工作的開展,還可設立出資人組;待定債權組(有些進入訴訟或仲裁程序的債權,在制定重整計劃草案時,該訴訟或仲裁可能尚未作出最終裁決,對該部分債權是否需要進行清償暫時還不能確定,因此在制定重整計劃草案時也必須將該部分尚未確定的債權列入考慮范圍);破產費用和共益債務組(其中,破產費用是指破產程序開始以后,為破產程序的順利進行以及破產財產的管理、估價、變賣和分配等行為而產生的各項費用,此外在人民法院裁定破產申請的,此前債務人尚未支付的公司強制清算費用、未終結的執行程序中產生的評估費、公告費和保管費等執行費用,也納入破產費用;共益債務包括因管理人或債務人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所發生的債務,債務人財產受無因管理所產生的債務,因債務人不當得利所產生的債務,為債務人繼續營業而應支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產生的其他債務,管理人或相關人員執行職務致人損害所產生的債務,債務人財產致人損害所產生的債務)

三是債權調整方案。應制定每類債權的具體調整計劃(常用的調整方式包括標債 償付、減免本金清償額,減免利息,變更清償條件,債權轉股權等)

四是債權清償方案。對調整后債權清償的具體明確的規定,包括清償時間、地點、清償條件、債務履行擔保等內容。債權清償方案必須保證同一類別的債權得到公平清償

五是重整計劃的執行監督方案。重整計劃草案經人民法院批準后由債務人負責執行,管理人負責對債務人執行重整計劃的情況進行監督,司法實踐中大都從公章的管理與監督、人事任免與監督,資金的使用和監督,重大事項的報告與審批,定期匯報等幾個方面進行落實監督職責

重整草案的提出

法律規定:《企業破產法》第73、79、81、84、85、87條;《破產法司法解釋(一)》第61條;《破產法司法解釋三》第11條;《刑法》第64條;《刑事訴訟法》第234條

一是重整計劃草案的提出。債務人或管理人應當自人民法院裁定債務人重整之日起六個月內,同時向人民法院和債權人會議提交重整計劃草案;經債務人或管理人請求,有正當理由的,人民法院可以裁定標債 三個月

二是債權分類:參見上一環節草案設計中的分類。但需明確行政、司法機關對于破產企業的罰款、罰金以及其他有關費用”不作為破產債權

三是開會表決

A. 人民法院應當自收到重整計劃草案之日起三十日內召開債權人會議

B. 債務人或者管理人應當向債權人會議就重整計劃草案作出說明,說明內容包括債務人資產狀況、重整計劃草案的內容,債權人的權益調整及保障,重整計劃的可行性等。并回答詢問。重整計劃草案涉及出資人權益調整事項的,應當設出資人組,對該事項進行表決(權益因重整計劃草案受到調整或者影響的債權人或者股東,有權參加表決;權益未受到調整或者影響的債權人或者股東,參照企業破產法第八十三條的規定,不參加重整計劃草案的表決)

C. 重整計劃草案進行表決。需將各個小組的表決結果匯總,然后向債權人大會介紹各小組的表決結果,并宣布重整計劃草案是否通過

D. 再次表決(非必經程序)。部分表決組未通過重整計劃草案的,債務人或管理人可以同未通過重整計劃草案的表決組協商,該表決組可以在協商后再表決一次,雙方協商的結果不得損害其他表決組的利益

重整草案的通過

法律規定:《企業破產法》第86、87、88、113、119條

一是正常通過。出席會議的同一表決組的債權人過半數同意重整計劃草案,并且其所代表的債權額占該組債權總額的三分之二以上的,即為該組通過重整計劃草案。各表決組均通過重整計劃草案時,重整計劃即為通過。部分表決組未通過重整計劃草案的,協商后再表決一次通過的也是為正常通過。部分地區如北京還規定,出資人組對重整計劃草案中涉及出資人權益調整事項進行表決,同意重整計劃草案的出資人的出資額占債務人注冊資本三分之二以上的,即為該組通過重整計劃草案

二是強裁通過。未通過重整計劃草案的表決組拒絕再次表決或者再次表決仍未通過重整計劃草案,但重整計劃草案符合下列條件的,債務人或者管理人可以申請人民法院批準重整計劃草案:

A. 對債務人的特定財產享有擔保權的債權將獲得全額清償,其因標債 清償所受的損失將得到公平補償,并且其擔保權未受到實質性損害,或者該表決組已經通過重整計劃草案

B. 債務人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用將獲得全額清償,或者相應表決組已經通過重整計劃草案

C. 普通債權所獲得的清償比例,不低于其在重整計劃草案被提請批準時依照破產清算程序所能獲得的清償比例,或者該表決組已經通過重整計劃草案

D. 重整計劃草案對出資人權益的調整公平、公正,或者出資人組已經通過重整計劃草案

E. 重整計劃草案公平對待同一表決組的成員,并且所規定的債權優先清償破產費用和共益債務后,依次清償破產人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用,所欠應劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用,以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金;破產人欠繳的除上述規定以外的社會保險費用和破產人所欠稅款;普通破產債權。破產財產不足以清償同一順序的清償要求的,按照比例分配

F. 債務人的經營方案具有可行性

人民法院經審查認為重整計劃草案符合上述規定的,應自收到申請之日起三十日內裁定批準,終止重整程序,并予以公告

注釋:普通債權清償率=(資產總額-破產費用-共益債務-擔保債權-職工債權-稅款)/普通債權總額*100%(根據《企業破產法》第119條“破產財產分配時,對于訴訟或仲裁未決的債權,管理人應當將分配額提存”)

重整期間相關權利

法律規定:《企業破產法》第42、73、75、76、77條;《司法解釋(三)》第2、5、15條

一是重整期間經營管理權限回歸。經債務人申請,人民法院批準,債務人可以在管理人監督下自行管理財產和營業事務;管理人經申請后應移交所管理的財產和營業事務

二是擔保權和取回權的規定。重整期間,對債務人特定財產的擔保權暫停行使(如果擔保有損害或價值明顯減少足以危害擔保權利人權利的,可以向人民法院請求恢復執行);債務人合法占有他人財產,該財產的權利人在重整期間要求取回的,應當符合事先約定的條件

三是股權轉讓的限制。債務人出資人不得請求投資收益分配;除經人民法院同意,董監高不得向第三人轉讓所持股權

四是繼續經營下債權清償。破產申請受理后,經債權人會議決議通過,或者第一次債權人會議召開前經人民法院許可,管理人或者自行管理的債務人可以為債務人繼續營業而借款。提供借款的債權人主張參照共益債務中債務人繼續營業而應支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產生的其他債務優先于普通破產債權清償的,人民法院應予支持,但其主張優先于此前已就債務人特定財產享有擔保的債權清償的,人民法院不予支持

五是保證人與債務人權利職責。保證人被裁定進入破產程序的,債權人有權申報其對保證人的保證債權。主債務未到期的,保證債權在保證人破產申請受理時視為到期。一般保證的保證人主張行使先訴抗辯權的,人民法院不予支持,但債權人在一般保證人破產程序中的分配額應予提存,待一般保證人應承擔的保證責任確定后再按照破產清償比例予以分配。債務人、保證人均被裁定進入破產程序的,債權人有權向債務人、保證人分別申報債權。債權人向債務人、保證人均申報全部債權的,從一方破產程序中獲得清償后,其對另一方的債權額不作調整,但債權人的受償額不得超出其債權總額。保證人履行保證責任后不再享有求償權

六是重大財產處置權利。管理人處分涉及土地、房屋等不動產權益轉讓;探礦權、采礦權、知識產權等財產權轉讓;全部庫存或者營業的轉讓;借款;設定財產擔保;債權和有價證券轉讓;履行債務人和對方當事人均未履行完畢的合同;放棄權利;擔保物的取回;對債權人利益有重大影響的其他財產處分,應當事先制作財產管理或者變價方案并提交債權人會議進行表決,債權人會議表決未通過的,管理人不得處分。管理人實施處分前,應當提前十日書面報告債權人委員會或者人民法院。債權人委員會可以要求管理人對處分行為作出相應說明或者提供有關文件依據。債權人委員會認為管理人實施的處分行為不符合債權人會議通過的財產管理或變價方案的,有權要求管理人糾正。管理人拒絕糾正的,債權人委員會可以請求人民法院作出決定。人民法院認為管理人實施的處分行為不符合債權人會議通過的財產管理或變價方案的,應當責令管理人停止處分行為。管理人應當予以糾正,或者提交債權人會議重新表決通過后實施

意外情況的終止

法律規定:《企業破產法》第78、79、87、88條

一是如下情形人民法院應當裁定終止重整程序,法院裁定終止重整程序之日就是重整旗期間的終止時間

A. 在重整期間,債務人的經營狀況和財務狀況繼續惡化,缺乏挽救的可能性;或者債務人有城投公司 ,惡意減少企業財產,無理拖延或其他顯著不利于債權人的行為,或者由于債務人的行為致使管理人無法執行職務的,經管理人或利害關系人的請求

B. 債務人或管理人未按期提出重整計劃草案的

C. 人民法院裁定批準重整計劃草案的

D. 重整計劃草案未獲得通過且沒有得到人民法院批準的

E. 已通過的重整計劃草案未獲得人民法院批準的

二是重整計劃草案沒有通過且不符合強裁標準,人民法院應當裁定終止重整程序,并宣告債務人破產

人民法院審查

法律規定:《企業破產法》第86、87、88條

一是審查通過。重整計劃通過后債務人或者管理人提請人民法院批準重整計劃,或者債務人或管理人提請人民法院強制批準重整計劃時,人民法院審查認為符合《企業破產法》規定或強制批準的條件的,應當自收到申請之日起30日內裁定批準,終止重整程序,并予以公告

二是審查未通過。重整計劃草案未獲得通過且未能強裁通過,或已通過的重整計劃未獲得批準的,人民法院應當裁定終止重整程序,并宣告債務人破產。

重整效力

法律規定:《企業破產法》第92條

經人民法院裁定批準的重整計劃,對債務人和全體債權人均有約束力,債權人未依照本法規定申報債權的,在重整計劃執行期間不得行使權利,在重整計劃執行完畢后,可以按照重整計劃規定的同類債權的清償條件行使權利。債權人對債務人的保證人和其他連帶債務人所享有的權利,不受重整計劃的影響

(八)重整執行監督階段

重整計劃執行

法律規定:《企業破產法》第73條、89條

一是確定重整計劃執行主體。由債務人負責執行

二是人民法院裁定批準重整計劃后,已接管財產和營業事務的管理人應當向債務人移交財產和營業事務

重整計劃的監督

法律規定:《企業破產法》第90條、93條

一是監督主體

A. 管理人監督。自人民法院裁定批準重整計劃之日起,在重整計劃規定的監督期內,由管理人監督重整計劃的執行,在監督期內,債務人應當向管理人報告重整計劃執行情況和債務人的財產狀況

B. 利害關系人監督。債務人不能執行或不執行重整計劃的,人民法院經管理人或利害關系人請求,應當裁定終止重整計劃的執行,并宣告債務人破產。

二是監督期限。經管理人申請,人民法院也可以裁定延長重整計劃執行的監督期限

三監督方式。司法實務中主要包括印章管理、人事任免監督、資金監督、重大事項報告、重大事項審批和定期匯報

重整計劃執行法律后果

法律規定:《企業破產法》第91條、93條

一是重整計劃沒有完全執行。債務人不能執行不執行重整計劃的,人民法院經管理人或利害關系人請求,應當裁定終止重整計劃的執行,并宣告債務人破產,人民法院裁定終結重整計劃執行的,債權人在重整計劃中作出的債權調整的承諾失去效力

二是重整計劃執行完畢

A. 召開管理人會議。在向法院申請終結破產程序前,管理人必須對債務人是否完成重整計劃作出認定。由債務人起草《重整計劃執行情況報告》,管理人起草《重整計劃執行情況監督報告》,同時對債務人及管理人整個破產程序期間的財務狀況進行審計,出具審計報告。重整計劃執行完畢后,重整期間屆滿前,召開管理人會議,對上述報告及申請總結破產程序的議案進行審議

B. 向法院申請終結破產程序。清算組會議通過上述各項議案后即可向法院提交《終結破產程序的申請》《重整計劃執行情況報告》《關于重整計劃執行情況的監督報告》及審計報告一同提交法院。自監督報告提交之日起,管理人的監督職責終止

C. 后續移交工作,包括但不限于:

完成與債務人的交接工作。破產管理人為履行監督職責而持有的債務人的公章需要在重整計劃執行完畢后移交給債務人,并協助債務人辦理銀行預留印鑒的變更,交接時需要做好交接筆錄

完成案卷的移交。重整期間保存的管理人和債務人的公文、規章、賬冊、判決、裁定、函件、審計報告等卷宗材料應當登記造冊并移交

申請解散管理人。管理人職責履行完畢后也應向法院請示并由法院決定批準解散。法院批準管理人解散后,管理人需將公章交回法院銷毀

證監會及交易所的后續報告程序

三、上市公司破產重整業務投資思路

(一)權益投資之資本公積轉增股票投資

在上市公司破產重整過程中,資本公積轉增股票是最為常見的出資人權益調整的方式,轉折的股票經常調整至戰略投資者作為其重整的對價,或調整至債權人用意抵償債務。

1、資本公積轉增股票的普適規定

在法律層面。根據《中華人民共和國公司法》規定,超過股票票面金額的發行價格發行股份所得的溢價款以及國務院財務部門規定列入資本公積的其他收入,應當列為公司的資本公積,資本公積不得彌補虧損。根據《企業會計制度》(財會[2000]25號)第82條規定,資本公積項目主要包括:資本(或股本)溢價(即企業投資者投入的資金超過其注冊資本中所占份額的部分);接受非現金資產捐贈準備(企業因接受非現金資產捐贈而增加的資本公積);接受現金捐贈(企業因接受現金捐贈而增加的資本公積);股權投資準備(企業對被投資單位的長期股權投資采用權益法核算時,因被投資單位接受捐贈等原因增加的資本公積,企業按其持股比例計算而增加的資本公積);撥款轉入(企業收到國家撥入的專門用于技術改造、技術研究等的撥款項目完成后,按規定轉入資本公積的部分,企業應按照轉入金額入賬);外幣資本折算差額(企業接受外幣投資因所采用的匯率不同而產生的資本折算差額);其他資本公積(除上述各項資本公積以外所形成的資本公積,以及從資本公積的準備項目中轉入的金額。債權人豁免的債務也在本項目中進行核算)。

在會計層面,記入“資本公積”總賬所屬以下明細賬的資本公積項目,是不能用于轉增股票的:“接受捐贈資產準備”、“資產評估增值準備”、“股權投資準備”、“被投資單位接受捐贈準備”、“被投資單位評估增值準備”、“被投資單位股權投資準備”等。這些項目屬于所有者權益中的準備項目,是未實現的資本公積,因此不能用于轉增股票。記入“資本公積”總帳所屬的“資本(股本)溢價”、“其他資本公積轉入”和“外幣資本折合差額”等明細賬的資本人積頂目,是所有者權益中的已實現的資本公積,可按規定程序審批后轉增股票。其中“其他資本公積轉入”項目,是指企業從前述各資本公積準備明細科目轉入的已實現的各項準備的金額。

在工商手續上,按我國企業法人登記管理條例規定,企業實收資本比原注冊資金數額增減超過20%時,應持資金使用證明或者驗資證明,向原登記主管機關申請變更登記。如果擅自改變注冊資金或抽逃資金等,要受到工商行政管理部門的處罰??梢?,企業增加實收資本,包括將資本公積轉為實收資本,必須辦理必要的手續。首先,應對歷年資料進行初步審查,確認是否具備增加實收資本的條件;其次,將增資方案交由股東大會討論,經股東大會決議,同意增加資本并修改公司章程中的注冊資本;第三,需要向社會增發股票,還須報請國務院證券管理部門批準;第四,資本公積轉為實收資本所引起的實收資本增加超過原注冊資本20%時,則應先向原登記主管部門申請變更登記,獲得批準后才能進行相應的會計處理。

2、破產重整項下資本公積轉增業務結構

上市公司破產重整采用資本公積轉增股票的方式進行紓困的優勢主要集中在三個方面:一是管理人可將其公開處置變現,獲取資金用于支付重整費用、償還債務或補充流動資金。二是通過折價轉讓,可吸引戰略投資人入股。據近五年不完全統計,對目前上市公司破產重整采用資本公積轉增股本吸引投資者的方式,可以讓戰略投資人取得股票的成本要比重整計劃公告前一日收盤價平均低46%左右。三是轉增新股可作為償債資源,向債權人抵債以提高清償率。據近五年不完全統計,抵債股票的平均溢價率高達91%左右, 即假設重整計劃公告前一日收盤價為1元,為使普通債權人名義受償率達到100%的平均以股抵債價格為1.91元。高溢價率與普通債權人在破產清算狀況下模擬清償率低有著直接關系。清算狀態下的模擬清償率越低,以股抵債的溢價率就越高,反之亦然。是上市公司破產重整項下,通過資本公積轉增股票方式進行引戰或抵債,應當關注如下問題:

一是應明確破產重整中資本公積的來源及轉增股票的對象。資本公積轉增股票能夠在不減少原出資人股票數量的情況下通過新增股票的分配達到上市公司出資人權益調整的目的。如果資本公積不足以轉增股票,則需要根據《企業會計制度》的規定通過債務豁免、現金贈與等方式先充盈資本公積。然后將轉增的股票分配給重整投資人或債權人,用于換取提供投資款以支持重整費用、清償債務或補充公司流動資金,在具體業務模式上可參考定向增發和債轉股模式進行運作。

二是關注上市公司資本公積轉增股票的除權行為。除權是由于公司股份數量增加,每股股票所代表的企業實際價值(每股凈資產)有所減少,需要在發生該事實后從股票市場價格中剔除該因素,從而形成除權行為。按照正常邏輯,資本公積轉增股票致使股票數量增加,在負債與資本不變的情況下,每份股票對應的凈資產降低即每份股票所對應的權益被稀釋,因此需要通過除權下調股票價格。根據《上海證券交易所交易規則》及《深圳證券交易所交易規則》的規定, 上市證券發生權益分派、公積轉增股本、配股等情況,本所在權益登記日(B股為最后交易日)次一交易日對該證券作除權除息處理,本所另有規定的除外。除權(息)參考價=〔(前收盤價-現金紅利)+配股價格×股份變動比例÷(1+股份變動比例)(上交所該“股份變動比例”參數為“流通股份變動比例”〕。在上市公司破產重整實務中,轉增股票是否應按照交易規則進行除權并未明確規定,《上海證券交易所交易規則》及《深圳證券交易所交易規則》規定了“證券發行人認為有必要調整上述計算公式時,可以向本所提出調整申請并說明理由。經本所同意的,證券發行人應當向市場公布該次除權(息)適用的除權(息)參考價計算公式”,對公積轉增股票預留了空間。在破產重整中,新進股東往往通過債務減免、資產注入等方式支付對價,實質增厚了公司的權益,按照一般除權參考價格計算公式得到的除權參考價格,對重整后企業價值的反映可能不盡合理。對于這些情況,公司可以按照交易所《交易規則》的規定,根據實際情況申請對除權參考價格計算公式進行調整,以使除權結果盡可能客觀地反映公司股份的內在價值。

三是區分投資目的進行差異化管理,如果作為財務投資人,一般只需要支付投資對價款,由管理人按照重整計劃用途使用資金(一般用于清償債務、補充流動資金、解決股東占用等歷史遺留問題),再設定一個股份鎖定條款(鎖定期一般不少于6個月),除此之外,一般不會再附帶其他條件(如搭售條款)。如果是作為戰略投資人,則應參與更多上市公司的后續重整工作,具體而言,如果是面臨產能效率較低,業務分散的情況,就應識別核心業務,進行主輔分離,建立各個業務板塊之間防火墻,以提升產能效率和盈利能力。如果是面臨賬面資產不實、資產權屬不清的,則應夯實資產價值,識別優質資產,完善產權手續,處置冗余資產,從而界定重組資產范圍并保證核心資產產權的完整。如果面臨的是負債規模大,資產抵質押查封嚴重的情形,應結合債務情況設計債務重組方案(留債、債轉股等),測算償債能力、降低債務規模、解決訴訟和表外負債。用以調整負債結構、回復健康資產負債水平,緩解財務負擔及償債壓力。如果面臨的是關聯方互保多,資金占用多的情形,則應明確重組主體或設立SPV,設立法人主體之間的防火墻,完善管理制度及內部控制制度,以解決歷史包袱,輕裝上陣。如果面臨的是現金流緊張的情況,則應發現痛點,快速變現部分資產,積極引入財務投資者解決營運資金問題,使企業快速恢復正常經營,抓住市場回暖窗口期。如果面臨的是人員負擔重,涉及社會維穩等重大問題,則應分析重組后有效人員結構及規模,尋找政府資源及政策支持,在維穩前提下對冗余人員進行逐步清理,從而平穩解決冗員問題,提高質效,建立健全公司治理架構和人力資本問題。在面臨稅費、合法合規、可利用的政府資源及優惠政策支持等問題上,則應平衡各方利益,獲取各方支持,以便后續順利推進破產重整,實現退出。

(二)債項投資之共益債投資

共益債務是在破產程序中為債權人、債務人的共同利益所負擔的債務。所以,共益債投資能夠最大化破產財產價值的同時,深度參與破產企業重整、債務重組、不良資產經營等工作,不僅可以有效化解內生不良,在傳統投后處置的基礎上,化廢為寶,變被動處置為主動投資,而且還能夠在在資產荒的市場環境中,發掘特殊機會投資領域,尋找適合的投資模式,為未來的投資補充新的投資方向,儲備資產。有鑒于此,聯動,根據公司領導指示,對共益債投資業務進行系統的梳理,現將此類業務模式梳理如下:

1、共益債的界定

(1)共益債與其他類似概念的區分

一是合理界定共益債與破產債權、破產費用的區別。在我國《企業破產法》2006年修訂時,將共益債務與破產費用進行分離,考慮到二者均是為債權人的共同利益而負擔且均由債務人財產隨時清償,清償順序均優先于大部分破產債權。為更好的厘清共益債范圍,需對破產費用、破產債權和共益債進行對比分析,才能更好的明確業務導向,通過對《企業破產法》和破產法司法解釋等相關法律法規的整理(相關法律法規梳理詳見附件),三者區別主要集中范圍和清償順序兩大方面,具體如下:

(2)共益債的構成要件

一是時間要件。共益債務產生主要分布于破產程序存續期間,即人民法院受理破產申請以后到破產程序終結之前的這段時間。根據《企業破產法》第42條規定,共益債務的形成必須在人民法院受理破產申請后,結束于法院裁定終結之日。但上述區間并不是絕對的,司法實踐中存在將破產受理之前發生的債權確認為共益債務情形。

二是目的要件。共益債務系為全體債權人的共同利益而發生,即所謂共益,相較于破產費用這種常規性和程序性支出來說,共益債務的這種共益性決定了其運作更有積極的能動性。

三是原因要件。以債務人財產和管理人履行職務為主要發生原因,如管理人或債務人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同、為債務人繼續營業而應支付的勞動報酬、社會保險費用以及由此產生的其他債務,都是為了債務人財產的保值增值。

(3)共益債投資的業務結構

共益債投資業務框架共益債的本質是為破產企業提供享有一定優先權的借款,因此,共益債的投資人可在滿足一定條件下,將相應的款項借給破產企業,具體交易結構如下:

經對市場相關案件的梳理,可發現目前共益債融資案例大多集中在房地產業務領域,之所以如此,一方面,是因為近年來房價穩中有漲且交易火熱,能夠保障投資人高效、足額收回本息;另一方面,是因為房地產行業屬于典型的資金密集型行業,房產項目建設對資金需求量大,容易出現資金鏈斷裂情形;而且房產項目后續建設、銷售及相應稅費成本基本構成了資產變現前的全部資金缺口,較易于核算,便于把控投資風險。通過對市場上共益債投資業務的梳理,其交易結構大致如下圖所示:

需要注意的是,在房地產項目中,因為房產項目續建形成的債務往往金額巨大,且需要從建成后的商品房銷售收入中清償,對于資金的需求量較大,但共益債具有隨時清償的特征,在很大程度上改變在先債權的受償順序,因此在方案設計時需與其他債權人、破產管理管理人、法院進行充分溝通,在獲得債權人會議和人民法院的認可之后,方可循序推進共益債投資業務。

2、業務方案設計要點

一是設置嚴格準入標準。瀕于破產或已被申請破產的債務人,如能獲取現金流,或將重新啟動、激活生產建設,最大化資產價值,但也有可能沉淀更多資金,價值進一步下跌,虧空進一步擴大,因此篩選合格投資項目是共益債投資方案首先要關注的重點,具體而言,至少要滿足如下幾點要求:1)項目具有重組價值及可行性。在投資前需對項目的社會價值、重整成本、市場發展前景,以及項目本身的經濟效益進行全方位的評估,明確項目的自身優勢并確保共益債的投資可支撐項目的盤活并產生收益。如為房地產項目,需統籌考慮區域性房地產市場環境及相關政策規定,并對工程質量、周邊地勢和價格、改造周期、市場定位、銷售方案等進行全方位的評估,在兼顧工程質量以及產品可接受的風險程度基礎上測算后續房地產項目的投資及銷售預期,進而判斷項目是否有投資價值;2)投資至形成銷售的周期不宜過長??紤]到企業已進入破產程序,債權債務關系復雜,不可預見事件較多,為降低投資風險,應選擇“短、快”型開發項目進行投資。如為房地產項目,應選擇投資前期工作準備充分,項目無工程質量方面的問題,并在半年至一年時間可完成項目改造并上市交易的項目,并以該項目的銷售回款保障共益債投資的退出;3)追加投入的資金量占項目可變現價值比小。為確保投入資金的安全性,應盡量選擇前期追加投入資金相對較小、可通過項目自身銷售回款滾動開發建設的方式來實現項目的整體盤活。前期投入資金量的大小可根據投入資金量占項目重組成功后可變現價值的比例來判斷,原則上該比值越小,項目投資的安全系數越高。4)優先選擇地方政府支持的項目。啟動項目后續開工建設工作,牽涉的利益廣泛、維穩任務繁重,法院只能解決破產重組中所涉及的法律問題,而更為復雜的社會問題和維穩問題則需要依靠政府的支持。如為房地產項目,后續建設還會涉及土地標債 手續、消防規劃重新審核、施工許可證變更或重新辦理、預售許可證辦理等一系列手續,優先選擇得到地方政府重點關注和支持的項目,由其協助解決歷史遺留、各項缺陷手續的補辦等問題,通過“府院聯動”的方式促成各方利益最大化、實現共贏。

二是選擇恰當的投資時點。如前所述,共益債的產生區間跨度為企業申請破產前至破產程序終結之日這段時間,該區間又可細分為企業申請破產前至人民法院受理破產申請之日以及人民法院受理破產申請之日至破產程序終結之日兩個區間。所以投資的共益債建議集中在人民法院受理破產申請之日至破產程序終結之日這個區間。主要原因如下:一方面,如果選擇在破產前介入,利息設置上可能會受到限制,根據《企業破產法》第46條第2款規定“附利息的債權自破產申請受理時起停止計息”,據此,部分法院認為一旦進入破產程序后,所有的債權都停止計息,即使共益債務也不例外;另一方面,因為已進入破產程序的項目,破產管理人已基本鎖定破產企業對外負債總額(含或有負債),在破產中介入可以隨時與破產管理人交流溝通,以破產管理人為渠道與府院及其他利益相關人溝通,能夠及時將“共益債”的方案提呈各方,及時掌握各方對共益債投資方案的態度,對于反對方及時充分溝通,并以適合的方式說服。

三是制定合理的投資方案。測算共益債投資預算額度時,要對項目進行詳盡的調查并充分考慮市場的各類變化因素,必要時可引入審計、評估等第三方中介機構提供專業的意見??紤]到市場上的各種變化因素,建議投資預算額度要相對寬松,具有可調節的空間,實際放款時可根據項目的進展分期放款,既要保證投入資金能夠用于共益債約定用途,做好風險防控,又要避免因額度不充分無法滿足重整續建的需要,導致重組的再一次失敗,進而影響共益債投資收益的實現。

四是審慎選擇劣后合作方。受限于公司自身對項目的運營管理能力以及人員委派等系列問題,建議投資者應聯合相關專業機構共同作為共益債的投資投資方(但項目已完成的工程量占總工程量占比較大的除外),并進行結構化分級(投資方作為優先級投資)。在選擇合作方時,應對其過往項目的運營管理、銷售等進行綜合評估,并關注其對投資方優先級資金及收益的擔保能力。如為房地產項目,共益債的首要還款來源于房產的銷售回款,項目的后續施工進度以及銷售進度、銷售價格等將直接影響共益債權的實現,因此可考慮引入代建代銷公司作為共益債共同投資方,并在合作中明確如下幾個方面的問題:一是明確復工后的各個重要時間節點,并針對每個時點設置相應的考核標準,確保后續復工的順利進行;二是制定詳細可行的銷售計劃及降價方案,確保銷售回款進度與共益債投資期限保持一致;三是設置明確的政信 責任,明確未按期完成施工或未按銷售計劃實施的,代建代銷方應承擔的政信 責任,且該政信 行為將觸發投資方作為共益債優先級投資人行使處置資產的權限。

3、共益債投資項目風控措施

一是鎖定共益債投資的“超級優先權”?!镀髽I破產法》第42條對共益債務范圍作出了規定,但采取的是列舉式且未設定兜底條款的立法技術,意在限制對該條款的擴大解釋。最高院民二庭也在對《破產法解釋三》第2條的理解與適用觀點中提到:“《破產法解釋三》第2條主要適用破產程序中債務人為維持或保存營運價值進行的借貸融資,資金主要用于維持營業的常態性、流動性,解決暫時資金周轉困難的”??紤]到《企業破產法》中對共益債務的認定也缺乏前置程序,故直接認定為共益債務可能會損害債權人程序權利和實體權利。因此在進行共益債投資過程中,應通過如下措施鎖定共益債投資的“超級優先權”:1)在合同文本的設計中,要明確融資方案的具體金額、年化利率、借款期限,明確該投資方案列為共益債務,在今后清償時與破產費用在同一順位,優先于破產法第113條清償順序(首先清償破產人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用,所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用,以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金;然后清償破產人欠繳的除前項規定以外的社會保險費用和破產人所欠稅款;最后清償普通破產債權)進行清償;2)在破產重整程序中,該方案的共益債性質應獲得債權人會議審議通過或者在第一次債權人會議召開前經人民法院許可;3)通過破產管理人加強與府院溝通,由破產案件管轄法院裁定確認投資行為的共益債務性質。在法院裁定中應明確無論破產企業重整或是破產清算程序中,該筆投資業務均適用于共益債務的相關規定,用債務人財產隨時清償,并爭取在破產清算程序中,共益債償還順序應優先于抵押債權。之所以如此,是因為根據《破產法》的相關規定,當重整失敗進入到破產清算程序后,共益債務的受償順序劣后于抵押債權。在實踐中,破產清算案件中在償還有財產擔保債權后,大部分已無法保證共益債務的償還。因此要求法院裁定確認若后續破產企業進入到清算程序中,共益債務仍優先于有財產擔保的債權清償,方可確保投資的本息收益。

二是增加抵押擔保增厚安全墊?!镀飘a法》第75條規定,在重整期間,債務人或者管理人為繼續營業而借款的,可以為該借款設定擔保。因此在共益債上設定擔保并不存在法律障礙。但為共益債增加抵押擔保應關注如下兩個方面的問題,一是如果債務人企業在此之前已經對特定財產設定抵押或其他物的擔保,共益債務的清償不得損害此前已就債務人特定財產設定擔保的債權的清償利益;如果為共益債設定了抵押,而抵押物在破產申請受理前已為其他債權人設定抵押的,要根據《民法典》第414條(即原《物權法》第199條)規定的順序清償(即同一財產向兩個以上債權人抵押的,拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償:抵押權已登記的,按照登記的先后順序清償;順序相同的,按照債權比例清償;抵押權已登記的先于未登記的受償;抵押權未登記的,按照債權比例清償);二是在共益債上設定擔保,應遵守法定的程序,即需經債權人會議決議通過,或者在第一次債權人會議召開前經人民法院許可。

4、共益債投資的存續期及退出管理

共益債投資的存續期管理工作主要以實現共益債的超級優先權及過程管控為主。具體而言,主要集中在如下四個方面:

一是對共益債投資資金進行全程管控。通過設立監管賬戶、在銀行預留印鑒、共同保管U盾及財務專用章等方式對資金進行管控,根據制定資金使用計劃對資金使用進行審批,確保資金用途符合約定。

二是對破產企業和資產經營管理進行監管??刹扇∥啥拢ㄖ卮笫马椧黄狈駴Q權)、修改公司章程限制對外借款、擔保權限、聘請中介機構監督工程建設、審計項目成本核算、公司資金往來和財務管理等。

三是對項目銷售進行監管。如為房地產項目,應根據已制定的代銷方案,對銷售進度實時跟蹤,要求破產管理人至少按月披露銷售面積及回款情況。項目產生銷售回款后,需進行資金歸集并設定銷售回款達到一定金額后,按約定比例留存一定的經營所需款項,剩余部分可提前申請清償。

四是建立健全項目退出方案。共益債的投資一般是通過所投資項目產生的現金流(如為房地產項目,則為房地產銷售現金流)實現退出;如果項目運營失敗,也應確保共益債投資的本金和利息應在清償時與破產費用在同一順位的清償順序上進行清償。

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作者:linbin123456本文地址:http://www.carriebloomwood.com/zhengxinxintuo/11690.html發布于 2022-11-24
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